Ante la promulgación de Leyes en algunas Comunidades Autónomas sobre aspectos del derecho familiar, lo cierto es que existe cierta confusión entre los conceptos de Guarda y Custodia de los niños, Patria Potestad, Custodia Compartida y Régimen de Visitas, términos que se generan cuando la pareja se disuelve tras una separación o divorcio y es preciso legalizar la situación de los hijos para garantizar su bienestar.
La patria potestad de los padres
La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que los padres tienen sobre sus hijos, hasta que no alcancen la mayoría de edad o estén emancipados. Los padres con su firma o su consentimiento han de decidir sobre todas las cuestiones que afecten a sus hijos: línea educativa, actividades escolares y/o extraescolares, compras, ventas, etc..
La patria potestad se ejerce siempre de forma conjunta por ambos progenitores, sin que ninguno pueda decidir unilateralmente. De existir un conflicto entre los progenitores en cualquier aspecto de la vida de los menores, deberán acudir a un proceso judicial específico que existe al efecto y será el juez quién acordará quién de los progenitores está decidiendo lo más correcto para los menores en ese conflicto.
El cuidado de los hijos o la Guarda y Custodia
Otro concepto importante en el derecho de familia es el de Guarda y Custodia, que se refiere a una obligación que comprende exclusivamente el cuidado diario de los hijos en aspectos como el alimento, el vestido, la higiene, la puntualidad y la asistencia al centro escolar. El resto de decisiones son objeto de la Patria Potestad y deben adoptarse de mutuo acuerdo por los progenitores.
La Guarda y Custodia puede ejercerse por ambos progenitores, es la Custodia Compartida, denominándose entonces Régimen de Estancias el tiempo que los progenitores pasan con sus hijos. La Guarda y Custodia puede ser ejercida por uno sólo de los progenitores, en cuyo caso el tiempo que el progenitor no custodio pasa con sus hijos se llama Régimen de Visitas.
Régimen legal en España
El Código Civil Español da preferencia a la custodia exclusiva de un solo progenitor, si bien acepta la compartida siempre que estén de acuerdo ambos progenitores o se pruebe que no perjudica el interés del menor.
La Custodia Compartida es tratada por el Código Civil como algo excepcional, sin embargo, la tendencia actual de los Tribunales en toda España es apostar por la guarda y custodia compartida.
El Código Civil Español rige en todas las Comunidades Autónomas excepto en las de Aragón, Cataluña, Navarra y Comunidad Valenciana. En estas comunidades tienen una Ley propia que establece la Guarda y Custodia Compartida como el sistema básico, revirtiendo los requisitos de prueba, pues en estas Comunidades solo puede denegarse la Compartida si se prueba que perjudica al menor y no al contrario, como ocurre en las otras Comunidades donde rige el Código Civil Común.
En la Comunidad Autónoma de Navarra, la Ley no se decanta por ninguna de las dos formas de custodia, si bien las regula y establece la custodia compartida como la opción preferente, salvo que se probara que la exclusiva es más conveniente. Si bien hace ya años que se hallan vigentes estas Leyes propias en Aragón (2011), Cataluña (2010), Navarra (2011) y Comunidad Valenciana (2011) y a pesar de los avances en la materia, nos encontramos aún con reticencias en algunos juzgados para otorgar la Guarda y Custodia Compartida, al persistir en los jueces los criterios de prueba fijados por el Código Civil Común.
Sonia Frouchtman y Berta Molina, abogadas del Departamento de Derecho de Familia y Sucesiones de Bufete Escura
